13 декабря '10
На пути к совершенству
Законодательная активность «большой тройки»
В среде профессионального юридического сообщества и крупного бизнеса давно обсуждается проблема несовершенства российского антимонопольного законодательства. Неясные формулировки, местами допускающие противоположное толкование, «каучуковые» понятия, под которые при заинтересованности можно подогнать любые обстоятельства дела, мешали и продолжают мешать развитию не только крупного бизнеса, но всей экономике страны в целом.
В связи с этим не вызывает удивления тот факт, что сотовые операторы пытаются внести в Закон «О защите конкуренции» понятие «параллельных действий», которое призвано провести грань между правонарушением, каким являются «согласованные действия» и правомерным поведением, вызванным объективными факторами.
В настоящее время российское конкурентное законодательство не разграничивает понятий «согласованные действия» и «параллельные действия». Естественно, что арбитражные суды также не утруждают себя и чаще всего квалифицируют «параллельные действия» как «согласованные действия». Попытаемся выяснить, имеются ли различия между этими терминами и будет ли оправдано внесение изменений в законодательство.
|
|
В ближайшее время нам стоит ожидать внесения изменений в антимонопольное законодательство, однако до настоящего времени в законодательстве отсутствуют критерии, позволяющие провести четкую грань между «согласованными» и «параллельными действиями» |
|
Согласно части 1 статьи 8 Закона «О защите конкуренции» согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:
1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;
2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.
Из указанного определения видно, что «согласованными действиями» не могут быть признаны «параллельные действия», то есть сходное поведение хозяйствующих субъектов, вызванное общими и не зависящими от них изменениями условий деятельности на товарном рынке. По нашему мнению, решения арбитражных судов, признающих любое параллельное поведение «согласованными действиями» являются незаконными и не соответствующими смыслу, заложенному в законе. Между тем, в условиях олигополистического рынка (господства на рынке нескольких монополистов), каким на сегодняшний день является рынок сотовой связи, операторам выгодно одинаково работать и реагировать на изменение поведения своих конкурентов, в том числе устанавливать одинаковые цены на свои услуги.
|
|
Пока наша судебная система не изменится, внесение бесконечных изменений в законодательство не сможет привнести существенных положительных сдвигов. Пока на месте арбитражного судьи не будет сидеть человек, разбирающийся в современной экономической ситуации, самые совершенные формулировки закона будут использоваться неправльно |
|
Необходимо заметить, что антимонопольный закон не дает указаний на возможный перечень доказательств, свидетельствующих о согласованности действий хозяйствующих субъектов. Нужно ли антимонопольному органу представить арбитражному суду документарные (письменные) доказательства или достаточно оценки действий субъектов не ясно. Первоначально арбитражные суды требовали от антимонопольной службы конкретные доказательства (протоколы, соглашения, переписку) и в случае их отсутствия отказывали в квалификации поведения в качестве «согласованных действий».
Однако ситуация резко изменилась в 2008 году, когда Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ пришел к выводу, что «согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документарного подтверждения наличия договоренности об их совершении». При этом, по мнению ВАС РФ, известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения им конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования неконкурентные преимущества. Синхронность начала действий хозяйствующих субъектов также не имеет значения, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.
Не нужно быть юристом, чтобы понять, что правовая позиция ВАС РФ имеет мало общего с буквой и смыслом статьи 8 Закона «О защите конкуренции». Следуя логике высшей судебной инстанции можно легко обвинить в «согласованных действиях» любых хозяйствующих субъектов реагирующих на изменение маркетинговой политике своих конкурентов, такой подход не может быть признан соответствующим даже элементарной модели рыночной экономики.
Внемля позиции Высшего Арбитражного Суда нижестоящие суды при оценке доказательств стали исходить из внешних фактических обстоятельств и перестали пытаться установить субъективную взаимосвязь хозяйствующих субъектов. Следствием такого подхода стало увеличение количества выигранных антимонопольной службой дел по обвинению в «согласованности действий» и огромные штрафы, налагаемые на «ни в чем неповинные компании».
Естественно, что такое положение дел не могло оставить равнодушным представителей бизнеса, и все чаще стал подниматься вопрос о целесообразности разграничения «параллельных» и «согласованных действий». Понимая ненормальность сложившейся ситуации, к выводу о необходимости дифференциации понятий пришла и сама антимонопольная служба. В апреле этого года глава ФАС России Игорь Артемьев представил членам Российского союза промышленников и предпринимателей «третий антимонопольный пакет законов», призванный смягчить конкурентное законодательство. По его словам, одной из новелл законопроекта станет уточнение понятия «согласованных действий», в определение будут добавлены квалифицирующие критерии, по которым можно будет отличить просто «параллельные действия» вызванные общими для всех условиями, от «согласованных действий».
В ближайшее время нам стоит ожидать внесения изменений в антимонопольное законодательство, однако до настоящего времени в законопроекте отсутствуют критерии, позволяющие провести четкую грань между «согласованными» и «параллельными действиями». В связи с этим интересно рассмотреть решение аналогичной проблемы в иностранном законодательстве.
Ни законодательство США, ни законодательство Европейского союза не разграничивает «согласованные» и «параллельные действия», однако в судебной практике не возникает проблемы аналогичной нашей. В США уже более 110 лет действует так называемый Акт Шермана (Sherman's Act) запрещающий совершение каких-либо действий ограничивающих конкуренцию. Между тем, в отличие от нас судебная система сама выработала понятие «параллельных действий (поведения)» (parallel conduct).
Для иллюстрации приведем дело Bell Atlantic Corp. v. Twombly, рассмотренное Верховным Судом США в 2007 году. Несколько крупных телефонных компаний обвинялись в «согласованных действиях», выразившихся в отказе от предоставления услуг на рынке, где доминировала иная компания, также участница предполагаемого сговора. Отказавшись признать действия телефонных компаний «согласованными» Верховный Суд США указал, что указанные обстоятельства сами по себе не могут свидетельствовать о сговоре и подтверждает лишь совершение компаниями «параллельных действий», за которые нельзя привлечь к ответственности.
Основным актом, регулирующим конкурентные правоотношения в Европейском союзе, является Римский договор 1957 года об учреждении Европейского экономического сообщества. Договор разграничивает понятия «соглашения, ограничивающие конкуренцию" и "согласованные действия, ограничивающие конкуренцию», но не упоминает о «параллельных действиях».
В Европейском союзе, как и в США, вопрос понятие «параллельных действий» было выработано судебной практикой. Самым известным судебным актом является решение по делу ICI v. Commission, принятое в 1972 году Европейским Судом справедливости. В решение Европейский суд впервые сформулировал определение «согласованных действий» в качестве координации между предприятиями, не достигшей стадии соглашения в явном виде, которая осознанно замещает практическое взаимодействие между ними с риском для конкуренции. Одним из условий согласованных действий был признан прямой или косвенный контакт между конкурентами, объект или результат действия которого заключается или во влиянии на рыночное поведение действительного или потенциального конкурента или в раскрытии такому конкуренту особенностей рыночного поведения, которые они самостоятельно решили применять или намереваются применять на рынке. Этим же решением было признано, что каждое предприятие вправе устанавливать цену на свою продукцию с учетом настоящей и будущей ценовой политики своих конкурентов.
В целом, в законодательстве развитых стран является общепризнанным, что «параллельное поведение» не может непосредственно свидетельствовать о «согласованности действий» хозяйствующих субъектов, для признания таких действий «согласованными» необходимо, чтобы «согласованность» являлось единственным возможным объяснением поведения хозяйствующего субъекта.
Из изложенного следует, что необходимость внесения в российское антимонопольное законодательства понятия «параллельных действий» вызвана, прежде всего, неспособностью российских арбитражных судов самостоятельно разграничивать экономические явления, возникающие в процессе развития экономики. Шаблонное мышление, отсутствие желания разобраться в сложившейся ситуации, все это невыгодно отличает нас от развитых правопорядков.
До тех пор, пока наша судебная система не изменится, внесение бесконечных изменений в законодательство не сможет привнести существенных положительных сдвигов. Пока на месте арбитражного судьи не будет сидеть человек, разбирающийся в современной экономической ситуации, самые совершенные формулировки закона будут использоваться неправильно. Кроме того, наличие тонкой грани между «параллельными» и «согласованными действиями» может способствовать злоупотреблениям со стороны хозяйствующих субъектов. Получив возможность сослаться на «параллельные действия» монополисты будут стараться освободить себя от ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.
