27 октября '10
Спор с регулятором
Судьба иска «Вымпелкома» к ФАС. Практика споров с ФАС в российском телекоме
Телекоммуникационная отрасль во все времена привлекала к себе пристальное внимание антимонопольных органов, а споры с участием операторов связи, рассматриваемые ФАС России, всегда отличались разнообразием. Тем не менее, спор о котором пойдет речь в настоящей статье, интересен не столько своей оригинальностью, сколько иллюстрацией попытки регулятора найти компромисс, между злоупотреблением правом и свободой договора в гражданском правоотношении, столкновение которых во взаимодействии операторов связи возникает довольно часто.
Не так давно, ряд средств массовой информации опубликовали статьи о споре между оператором «большой тройки» – ОАО «Вымпелком» и крупнейшим оператором фиксированной связи на территории Москвы – ОАО МГТС. В результате данного спора мобильный оператор был вынужден обратиться в арбитражный суд за обжалованием решения Федеральной антимонопольной службы, которая достаточно любопытно рассудила спорящих. Попытаемся рассказать об этом более подробно и по порядку.
Поводом для обращения ОАО МГТС в антимонопольный орган за защитой своих прав послужило противостояние двух операторов касательно обоснованности увеличения ОАО «Вымпелком» тарифа на услугу зонового завершения вызова на сеть подвижной радиотелефонной связи. В результате данного увеличения и отказа ОАО МГТС признать его правомерность, за период с 01.09.2008 по 03.09.2009, ОАО МГТС задолжало ОАО «Вымпелком» 43 658 535 руб. ОАО «Вымпелком» уведомило контрагента о намерении обратиться за принудительным взысканием данной суммы.
Механизм изменения цены на данную услугу был закреплен спорящими компаниями еще в 2007 году, в договоре о присоединении сетей электросвязи (далее – Договор присоединения). На основании этого Договора оператор фиксированной местной телефонной связи и оператор подвижной радиотелефонной связи осуществляли обоюдный пропуск трафика и оказание друг другу иных, связанных услуг.
По мнению ОАО МГТС, которым была мотивирована жалоба от 27.05.2009 г. в ФАС России, мобильный оператор, в нарушение антимонопольного законодательства, навязывал фиксированному оператору невыгодные условия Договора присоединения в части цены за услуги завершения вызова на свою сеть.
Как установила Комиссия ФАС России, расследовавшая дело, стороны Договора присоединения были обязаны оказывать друг другу услуги завершения вызова. Приложением № 2 к Договору присоединения были определены цены на данные услуги: на услуги по завершению вызова на сеть ОАО МГТС – 0,32 руб./мин.; на услуги по завершению вызова на сеть ОАО «Вымпелком» – 0,95 руб./мин. Порядок изменения этих цен был также определен Приложением № 2.
Так, в соответствии с пунктом 4.15 Приложения № 2, стороны согласовали, что в случае государственного регулирования тарифов ОАО МГТС на услуги по пропуску трафика, тарифы на услуги изменяются в соответствии с действующим законодательством уполномоченным органом исполнительной власти и вступают в силу с даты, указанной таким органом.
|
|
Анализируя итоги рассмотрения спора антимонопольным органом и делая прогнозы возможного исхода спора в арбитражном суде, правильней охарактеризовать данный спор как весьма противоречивый - с одной стороны, добровольно возложили на себя договорные обязательства, а с другой - так и не смогли мирно договориться в ситуации, когда для одной из сторон исполнение принятого обязательства явилось невозможным |
|
Появление данного положения в Договоре присоединения не удивительно, поскольку ОАО МГТС с 2005 года включено в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования по географически определенным зонам нумерации с кодами 095, 499, а значит услуги ОАО МГТС по пропуску трафика, включая услугу по завершению вызова, попадают под государственное регулирование.
Что же касается изменения стоимости услуг ОАО «Вымпелком», то в пункте 4.16 того же Приложения № 2, сторонами был закреплен следующий порядок: при изменении для ОАО МГТС предельной цены на услугу зонового завершения вызова ОАО «Вымпелком» вправе изменить стоимость услуг ОАО «Вымпелком» по пропуску трафика соответственно.
На момент заключения Договора присоединения приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи для ОАО МГТС были установлены следующие цены на услуги по пропуску трафика: на услугу зонового завершения вызова на сеть фиксированной телефонной связи ОАО МГТС – 0,32 руб./60 сек.; на услугу зонового завершения вызова на сеть подвижной радиотелефонной связи другого оператора – 1,03 руб./60 сек.
В июле 2008 года, приказом Федерального агентства связи № 140 для ОАО МГТС с 29.07.2008 была установлена новая предельная максимальная цена на услугу зонового завершения вызова на сеть фиксированной телефонной связи ОАО МГТС, которая составила 0,40 руб./ 60 сек. Таким образом, стоимость данной услуги для ОАО «Вымпелком» увеличилась с 0,32 руб./60 сек. на 0,08 руб./60 сек., после чего ОАО «Вымпелком», письмом от 25.08.2008 г., уведомило ОАО МГТС об увеличении с 01.09.2008 г. на аналогичную величину (0,08 руб./ 60 сек.), на основании пункта 4.16 Приложения № 2 к Договору присоединения, стоимости услуги зонового завершения вызова на сеть подвижной радиотелефонной связи ОАО «Вымпелком». В итоге стоимость услуги ОАО «Вымпелком» составила 1,03 руб./60 сек. вместо исходных 0,95 руб./60 сек.
ОАО МГТС не согласилось с изменением тарифа ОАО «Вымпелком», считая позицию ОАО «Вымпелком» неправомерной, основанной на неправильном толковании пункта 4.16 Приложения № 2. А в марте 2010 года направило в адрес ОАО «Вымпелком» оферту об изменений данного пункта 4.16 и изложении его в следующей редакции: «Изменение цены на услуги пропуска трафика, оказываемые ОАО «Вымпелком», согласовываются сторонами и оформляются дополнительным соглашением к Договору присоединения. Новые цены становятся обязательными для сторон с даты подписания обеими сторонами дополнительного соглашения об изменении цены». Также, в оферте предлагалось определить с 01.09.2008 г. размер оплаты за услугу зонового завершения вызова на сеть подвижной радиотелефонной связи ОАО «Вымпелком» в размере 0,95 руб./60 сек. «Вымпелком» оферту ОАО МГТС отклонило.
По итогам рассмотрения спора операторов, ФАС России признала ОАО «Вымпелком» нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) путем:
– навязывания в период с 01.09.2008 по 30.11.2009 невыгодных условий Договора присоединения в части установления цены на услугу зонового завершения вызова на свою сеть подвижной радиотелефонной связи в размере 1,03 руб./60 сек.;
– навязывания в период с 20.08.2009 по 19.05.2010 невыгодных условий Договора присоединения в части установления права ОАО «Вымпелком» на одностороннее изменение тарифа на услугу зонового завершения вызова на сеть подвижной радиотелефонной связи ОАО «Вымпелком».
Нарушителю было выдано предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением, включая навязывание невыгодных условий Договора присоединения в части установления права на одностороннее изменение тарифа на услугу завершения вызова на свою сеть и внесении изменений в пункт 4.16 Приложения № 2 к Договору присоединения согласно пунктов 5, 6, 7 оферты ОАО МГТС.
Такая позиция ФАС России основывалась на ряде, установленных в ходе разбирательства, обстоятельств.
Во-первых, по итогам анализа рынка услуг по пропуску трафика на сеть оператора подвижной радиотелефонной связи ОАО «Вымпелком» на территории г. Москва ФАС России было выявлено, что доля ОАО «Вымпелком» составляет 77% и ОАО «Вымпелком» оказывает решающее влияние на условия обращения товара на данном товарном рынке. Мобильный оператор был признан доминирующим субъектом и, таким образом, один из элементов состава нарушения антимонопольного законодательства по статьи 10 Закона о защите конкуренции был установлен.
|
|
К рассмотрению таких дел необходимо подходить весьма осторожно, поскольку подобная практика может создать почву для злоупотреблений недобросовестными контрагентами в отношениях с компаниями, занимающими относительно большие доли на своих рынках, в том числе, путем пересмотра с использованием антимомнопольных органов уже заключенных договоров, которые по каким-либо причинам их не устраивают |
|
Во-вторых, изучив обстоятельства дела, Комиссия ФАС России пришла к выводу, что уклонение ОАО «Вымпелком» от согласования спорных положений Договора присоединения, которое приводит к продлению его действия в прежней редакции, невыгодных для ОАО МГТС и правомерно оспариваемых ОАО МГТС, является навязыванием невыгодных условий договора. То есть, является злоупотреблением со стороны ОАО «Вымпелком» своим доминирующим положением в форме навязывания невыгодных условий, согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Кроме этого, Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что действия ОАО «Вымпелком» по направлению договора (неотъемлемой части договора) с невыгодными условиями, которые правомерно ОАО МГТС оспариваются, также являются навязыванием невыгодных условий договора.
Комиссия заключила, что ОАО МГТС является оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, а тарифы на услуги по пропуску трафика, оказываемые ОАО МГТС, подлежат государственному регулированию и устанавливаются на основании экономически обоснованных затрат. На ОАО «Вымпелком» такие же обязательства законодательством РФ не возложены. Следовательно, ОАО МГТС и ОАО «Вымпелком» при взаимодействии сетей электросвязи в части формирования тарифов на свои услуги по пропуску трафика не находятся в равном положении. Исходя из нахождения сторон в различных условиях, определенных нормативными правовыми актами, право ОАО МГТС на одностороннее изменение своих тарифов ограничено принятием Федеральным агентством связи соответствующего решения об изменении предельного уровня тарифов. В этой связи, ссылка ОАО «Вымпелком» на необходимость сохранения пункта 4.16 с целью уравновесить аналогичное право ОАО МГТС, является несостоятельной.
Кроме того, Комиссией было отмечено, что оферта ОАО МГТС не исключает право ОАО «Вымпелком» на изменение своих тарифов на услуги по пропуску трафика, а предполагает введение новых тарифов только после согласования сторонами, что является разумным и соответствует обычаям делового оборота.
После изучения такой интерпретации правомерного, с точки зрения антимонопольного законодательства, порядка взаимодействия операторов, вступивших добровольно в договорные отношении задолго до возникновения разногласия относительно одностороннего увеличения стоимости тарифа ОАО «Вымпелком», возникает вопрос: почему согласовывая и подписывая в 2007 году Договор присоединения с таким механизмом изменения цены оператор фиксированной связи не усмотрел в нем неправомерности или неисполнимости? Почему ОАО МГТС обратилось за разрешением возникшей еще в 2008 году ситуации только в 2009 году, а направило оферту в адрес мобильного оператора об изменении спорных положений только в 2010?
Очевидно, что если бы спор между сторонами, относительно исполнимости пункта 4.16 Приложения № 2 Договора присоединения, возник сразу при согласовании условий в 2007 году, мобильный оператор имел бы возможность предложить альтернативный механизм изменения цены, который был бы приемлем не только ОАО МГТС, но и самому мобильному оператору. В сложившейся ситуации, предлагаемая ОАО МГТС и поддерживаемая антимонопольным органом формулировка пункта 4.16 отвечает интересам только ОАО МГТС и вполне вероятна ситуация, когда стороны не смогут прийти к добровольному соглашению об увеличении стоимости услуг ОАО «Вымпелком» руководствуясь формулировками оферты ОАО МГТС. Оценки данному обстоятельству ФАС России не давала.
Что же касается позиции ОАО «Вымпелком» в данном споре, то она основывалась на гражданско-правовой трактовке свободы договора, общих положениях гражданского законодательства о договоре, которые, в принципе, и являются ключевыми наряду с гражданско-правовым принципом запрета злоупотребления правом.
Так, по мнению мобильного оператора в соответствии со статьей 424 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке. Нормативные правовые акты не содержат норм, наделяющих исполнителя правом в одностороннем порядке изменять условия договора, определяющие размер платы за оказанные услуги. Таким образом, исходя из принципа свободы договора, стороны связаны согласованными условиями и вправе изменять их в одностороннем порядке только в случаях, прямо предусмотренных законом или договором.
Также, ОАО «Вымпелком» настаивало на добровольном заключении сторонами Договора присоединения и на отсутствии в связи с этим признаков навязывания невыгодных условий. Согласно пояснениям оператора, включение пункта 4.16 в Приложение № 2 было обусловлено попыткой уравновесить аналогичное право ОАО МГТС на одностороннее изменение собственных тарифов, то есть для обеспечения равных условий хозяйственной деятельности взаимодействующих операторов связи.
Кроме того, по мнению ОАО «Вымпелком», у мобильного оператора имеется прямо предусмотренное пунктом 23 Порядка государственного регулирования тарифов на услуги присоединения и пропуска трафика (Постановление Правительства РФ от 19.10.2005 № 627 «О государственном регулировании цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования») право на одностороннее изменение цены своих услуг. Что, по нашему мнению, является не совсем правильной трактовкой пункта 23, поскольку данный нормативный правовой акт распространяет свое действие исключительно на операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования, к которым мобильный оператор не относится.
Вероятно, что в дальнейшем, в суде, позиция мобильного оператора будет дополнена новыми аргументами, касающимися, например, правильности установления доминирующего положения, анализа соответствующего товарного рынка, аргументами, обосновывающими экономическую целесообразность увеличения тарифов и опровергающими правильность возложения в рамка гражданско-правовых отношений условий, противоречащих воле одной из сторон, подчеркивающих необходимость поиска более оптимального баланса интересов.
Анализируя итоги рассмотрения спора антимонопольным органом и делая прогнозы возможного исхода спора в арбитражном суде, правильней охарактеризовать данный спор как весьма противоречивый – с одной стороны добровольно возложили на себя договорные обязательства, а с другой так и не смогли мирно договориться в ситуации, когда для одной из сторон исполнение принятого обязательства явилось невозможным.
Тем не менее, в попытке найти баланс интересов сторон в этом споре антимонопольный орган не смог предотвратить перевеса в сторону защиты интересов ОАО МГТС. На ОАО «Вымпелком» была возложена обязанность по изменению условий договора, которая вступает в противоречие с волей стороны гражданского правоотношения и может привести к негативным последствиям для мобильного оператора в дальнейшем, например, когда потребуется согласовать увеличение тарифа, в котором ОАО МГТС откажет. В дополнение к этому, признав факт антимонопольного нарушения за ОАО «Вымпелком», компания, очевидно, подвергнется существенному административному штрафу.
Вероятнее всего, эти вопросы войдут в предмет рассмотрения судом, поскольку не зависимо от ценового регулирования, осуществляемого государством, оператор фиксированной связи остается хозяйствующим субъектом, на которого в полном объеме распространяется действие гражданского законодательства РФ.
Вместе с тем, на наш взгляд, к рассмотрению таких дел необходимо подходить весьма осторожно, поскольку подобная практика может создать почву для злоупотреблений недобросовестными контрагентами в отношениях с компаниями, занимающими относительно большие доли на своих рынках, в том числе, путем пересмотра с использованием антимонопольных органов уже заключенных договоров, которые по каким-либо причинам их не устраивают.
