Выпуск 6. Суд Altimo и Telenor как пример корпоративного конфликта в телеком-отрасли

 

 

 

 

 

 

---

Восьмой арбитражный апелляционный суд в г. Омске обязал 20 марта 2009 года норвежскую компанию Telenor выплатить в пользу ОАО «Вымпелком» $1,728 миллиардов в счет компенсации за причиненные убытки. Напомним, что первоначально иск заявлен компанией Farimex (зарегистрирована на Британских Виргинских островах) в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры к акционерам ОАО «Вымпелком» на сумму $3 797 818 500. К такому ущербу, по мнению истца, привела медлительность акционеров при принятии решения о выходе на рынок Украины, а именно: покупки 100% акций ЗАО «Украинские радиосистемы» (далее – ЗАО «УРС»). Истец считает себя миноритарным акционером «Вымпелкома» на основании владения 25 тысячами американских депозитарных расписок на 0,002 % акций сотового оператора. В ходе разбирательства суд признал, что ущерб причинен лишь одним из акционеров, и решением от 16.08.2008 иск компании Farimex удовлетворил частично. С компании «Теленор Ист Инвест АС» (Telenor) в пользу ОАО «Вымпелком» взысканы убытки в сумме $2 824 125 677. В удовлетворении требований к остальным акционерам отказано. Далее, по формальным основаниям (ненадлежащее извещение лиц, участвующих в деле) решение суда первой инстанции было отменено, и 19-20 февраля 2009 года, рассмотрев дело повторно, Восьмой арбитражный апелляционный суд принял новое, указное выше решение (постановление). Если не считать внушительность девятизначных сумм, то, казалось бы,  это очередной этап корпоративной разборки между акционерами «Вымпелкома», которая длится около четырех лет и к которой уже можно привыкнуть. Вместе с тем примечательным, на мой взгляд, является не сам по себе факт взыскания с норвежского акционера столь огромной суммы, сопоставимой со стоимостью всех его акций ОАО «Вымпелком». Внимание привлекают основания, по которым суд удовлетворил заявленные требования (насколько это может повлиять на сформировавшуюся судебную практику по корпоративным спорам). Еще с советских времен в противопоставление буржуазной англо-саксонской системе права в отечественной правовой доктрине отрицалась роль судебного прецедента. Объяснялось это тем, что у нас, якобы, каждое дело является уникальным, и суд должен действовать не по шаблону, а, разрешая спор, учитывать все его особенности. В действительности, если речь, конечно, не шла о деле сына первого секретаря обкома, все обстояло иначе. Публично говорили одно, а на кухнях другое, и каждый заботящийся о своей репутации юрист, прежде чем  приступать к новому делу, изучал судебную практику по аналогичным делам. Да это и нормально. Если отбросить различные идеологические догмы, то следует признать, что при всей кажущейся четкости и определенности закона, толковать его можно по-разному. Поэтому складывающаяся судебная практика вырабатывает некую предсказуемость, то есть правила игры, когда каждый участник правоотношений знает, как он вправе поступать и за что он понесет ответственность, а за что нет. Такие правила игры складывались, например, по налоговым спорам до известного дела «Юкоса». Налоговые споры разрешались в арбитражных судах исключительно по формальным основаниям. Суд почти никогда не вдавался в экономическую сущность сделок, их целесообразность для хозяйственной деятельности субъекта. Сейчас же не исключено, что при разрешении налогового спора Вашу сделку суд сочтет заключенной без экономической необходимости, с целью сокрыть налог. Что ж, это тоже правила. Нужно понять их логику и учитывать в своей работе. Однако каждое ли правило может быть принято? Рассматривая вышеуказанный иск компании Farimex, Восьмой арбитражный апелляционный суд установил, что в течение 2004 и 2005 года на совете директоров ОАО «Вымпелком» неоднократно обсуждался вопрос о покупке акций ЗАО «УРС», но решение не было принято по причине противодействия этому директоров А.Йохансена, Ф. Рюстена и Х.Торгерсена, которые голосовали в интересах выдвинувшей их компании «Теленор Ист Инвест АС». Их голоса были необходимы для получения квалифицированного большинства – 80 % от общего числа голосов членов совета директоров. В итоге сделка по покупке акций ЗАО «Украинские радиосистемы» все равно состоялась и без решения совета директоров, поскольку ее одобрило внеочередное общее собрание акционеров ОАО «Вымпелком», состоявшееся 14.09.2005. Однако, исходя исключительно из того факта, что указанные члены совета директоров на нее не соглашались, суд посчитал, что компания «Теленор Ист Инвест АС» имела возможность через номинированных ею директоров определять решения сотового оператора, и признал ее виновной в затягивании выхода ОАО «Вымпелком» на рынок Украины. Чтобы понять всю интригу данного судебного акта (невзирая на достаточную сложность формулировок), процитирую положения законодательства, регулирующего спорные отношения. Согласно абзацу 4 пункта 3 статьи 6 Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее – Закон «Об АО») «акционеры дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине дочернему обществу. Убытки считаются причиненными по вине основного общества (товарищества) только в случае, когда основное общество (товарищество) использовало имеющиеся у него право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого дочернее общество понесет убытки». В соответствии с пунктом 2 этой же статьи, «общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество (товарищество) в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом».

Норвежцам принадлежит лишь 29,9 % голосующих акций ОАО «Вымпелком». Однако, несмотря на это, суд признал сотового оператора дочерним обществом по отношению к Telenor, посчитав, что последнее «иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом». Статьей 71 Закон «Об АО» предусмотрено специальное правило, согласно которому каждый член совета директоров несет персональную ответственность за действие (бездействие), причинившее убытки обществу или его акционеру. В связи с этим до настоящего времени в судебной практике не встречалось ситуации, чтобы общество было признано дочерним на том лишь основании, что оно имеет возможность оказывать влияние на другое общество через своих лиц в составе совета директоров. Поясню. Дело в том, что для взыскания убытков суд должен установить наличие причинно-следственной связи между неправомерными действиями причинителя вреда и наступившими у потерпевшего убытками. И эта связь должна быть прямой (за исключением очень ограниченного круга случаев), а не косвенной. Связь будет прямая, если результат (следствие) возникает непосредственно, прямо из поведения причинителя вреда. Если же вред причинен посредством действий  другого лица, то прямая связь отсутствует, и значение здесь будет иметь то обстоятельство, является ли это лицо (посредник) деликтоспособным (способным по закону нести самостоятельную ответственность). Например, если взрослый человек попросил ребенка залезть через форточку в чужую квартиру что-либо украсть, то исполнителем преступления и, соответственно, причинителем вреда будет взрослый человек, поскольку ребенок, посредством которого он действовал, является юридически недееспособным. И другой пример. Если мужчина, защищая на улице женщину, причинил нападавшему несоразмерный ущерб, то причинетелем вреда будет защищавший мужчина, а не женщина, в интересах которой он действовал. В рассматриваемом же деле, удовлетворяя иск Farimex, суд исходил именно из того, что компания Telenor, препятствуя выходу российского оператора на рынок Украины, действовала через лиц, номинированных ею в совете директоров  ОАО «Вымпелком»,  не обсудив вопрос том, могут ли директора нести самостоятельную ответственность за свои действия и является ли норвежская компания в этом случае надлежащим ответчиком. Забегая немного вперед, скажу, что суд не согласился с позицией истца, исчислявшего убытки в период с 02.11.2004 по 14.04.2008. По законодательству Украины осуществление деятельности ОАО «Вымпелком» через ЗАО «УРС» правомерно при наличии разрешения Антимонопольного комитета Украины на концентрацию, а такое разрешение было получено лишь в июле 2005 года. В связи с этим убытки начислялись судом с 01.08.2005 по 14.04.2008 (дата предъявления иска в суд), чем и было вызвано уменьшение суммы убытков, взысканных судом.

Возникает вопрос, а с предъявлением иска причинение убытков прекратилось или продолжается? И впоследствии любой другой акционер также будет вправе обратиться с аналогичным иском о взыскании с Telenor убытков за другой период, после 14.04.2008? Любопытным является и то, что суд посчитал убытками. Так, из взысканных с Telenor денежных сумм, $1 568 468 211 составляет упущенная рыночная стоимость ОАО «Вымпелком», а $159 828 996 – упущенный чистый доход. На возражения ответчиков о том, что невыросшая рыночная стоимость акций ОАО «Вымпелком» не может быть его убытками, поскольку сособственниками акций являются акционеры, суд пояснил: «истец не заявлял о взыскании такого вида убытков как «невыросшая рыночная стоимость акций ОАО «Вымпелком». Истец просит взыскать сумму упущенной величины рыночной стоимости ОАО «Вымпелком». Вынужден признать, что я, как и ответчики, тоже не понимаю, что такое «упущенная величина рыночной стоимости ОАО «Вымпелком».

В отношении же упущенной выгоды суд, сославшись на консолидированную бухгалтерскую отчетность, ведущуюся в соответствии с GAAP США, посчитал, что доходы и убытки ЗАО «УРС» от его абонентов были бы соответственно доходами и убытками ОАО «Вымпелком». Не смутило суд даже то, что при проведении экспертизы эксперт по ошибке сведения о чистом убытке ЗАО «УРС» в сумме $59,6 млн по итогам 2007 года принял за чистый доход. В отношении этого незначительного казуса суд указал, что данные сведения не повлияли на конечный вывод экспертов. Учитывая все это, могу заявить, что позиция адвокатов Telenor также не является безупречной. Защита сделала акцент на сугубо правовых вопросах и не предусмотрела почти ничего на случай своей ошибки в толковании закона. По действующему законодательству предполагается, что суд не обладает специальными знаниями, в том числе и знаниями в сфере экономики. В связи с этим в большинстве случаев, при наличии в деле заключения эксперта, бессмысленно доказывать суду, что вывод эксперта неверен. Для этого законом предусмотрена возможность назначения повторной экспертизы, проводимой другим экспертом.  Вместо этого в опровержение имеющейся в материалах дела экспертизы адвокатами Telenor представлены несколько заключений других специалистов, полученных вне рамок арбитражного процесса. Данные документы совершенно обоснованно, на мой взгляд, признаны судом недопустимыми доказательствами. При этом суд предусмотрительно оговорился, что ходатайств о назначении повторной  экспертизы ответчиками и третьими лицами не заявлялось.

В настоящее время компания Telenor подала на указанный судебный акт кассационную жалобу в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень). По имеющимся сведениям, основных аргументов три. Первый – Farimex не имеет права подавать иск, поскольку не является акционером, а владеет лишь американскими депозитарными расписками. Формальным владельцем акций является Bank of New York. Второй довод – ОАО «Вымпелком» не является дочерним обществом Telenor, а, значит, с него нельзя требовать возмещения понесенных оператором убытков. Третий аргумент – по действующему законодательству акционер не несет ответственности за действия директоров, номинированных им в совет директоров компании. Также Telenor ссылается на то, что ОАО «Вымпелком» не несет убытков из-за снижения своей рыночной стоимости (капитализации). Представляется, что последний аргумент для суда кассационной инстанции не совсем уместен. Кассация проверяет лишь правильность применения судами закона и не проверяет судебный акт на обоснованность. Если в деле есть ничем не опровергнутое заключение эксперта, согласно которому у «Вымпелкома» возникли убытки, третья инстанция проводить переоценку этого доказательства не должна.  Однако не скрою: мне как юристу хочется надеяться, что столь одиозное постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда отменят. Что же касается его прецедентного значения, если его не отменят, то не думаю, что оно будет иметь тот же эффект, какой имело уже упоминавшееся выше дело «Юкоса». И дело здесь даже не в масштабе. За изменением арбитражной практики по налоговым спорам стояли интересы государственного ведомства – Федеральной налоговой службы. Рассматриваемый же судебный акт скорее всего будет забыт судебной системой как досадное недоразумение. Ведь и сейчас в подтверждение своей позиции в суде стороны приносят порой очень «экзотические» судебные акты.  Во всяком случае, впереди еще две инстанции:  кассационная – в Федеральном арбитражном суде Западно-Сибирского округа и надзорная – в Высшем Арбитражном Суде РФ. Участие в судебных разбирательствах компании Farimex, по мнению представителей норвежцев, не случайно. Они полагают, что Дмитрий Фридман, который является единоличным директором этой компании, состоит в родстве с основным владельцем «Альфа-групп» Михаилом Фридманом. Так, в иске против Farimex в Нью-Йоркский арбитраж Telenor заявлял, что Дмитрий Фридман – двоюродный брат Михаила Фридмана. Несмотря на то, что представители Altimo и Farimex связь друг с другом опровергают, думаю, исключать ее нельзя. Но так ли это на самом деле – можно только догадываться.

Между тем судебное разбирательство вызвало небезосновательные разговоры о том, что Altimo может убрать Telenor из состава акционеров «Вымпелкома», фактически увеличив свою долю в капитале оператора до квалифицированного большинства. Арестованные судебными приставами акции ОАО «Вымпелком», принадлежащие Telenor, могут быть проданы на открытом аукционе, тем более что рыночная стоимость 29,9 % акций «Вымпелкома» составляет $1,8 млрд, что очень близко к размеру компенсации, присужденной судом. Очевидно, что если доля Telenor будет продана на открытом аукционе, то Altimo будет главным претендентом на покупку акций «Вымпелкома», которая позволит ей увеличить свою долю в капитале российской компании до уровня, близкого к квалифицированному большинству - с 44% до 74%. С другой стороны, не думаю, что победа достанется Altimo легко. Вмешательство Правительства Норвегии в сложившуюся ситуацию вполне ожидаемо. Telenor задействовал политический ресурс - скорее всего потому, что небезосновательно считает судебные разбирательства необъективными и, видимо, не надеется самостоятельно переломить ситуацию. Конфликт акционеров «Вымпелкома», как и изменения в высшем руководстве компании, станет дополнительным риском для инвесторов. Хотя, на мой взгляд, вряд ли конфликт Telenor и Altimo существенно скажется  на планах развития единого оператора, получившегося в результате слияния «Вымпелкома» и «Голден-телекома». Опыт, знания и ресурсы обеих компаний позволяют без особых потерь создавать интегрированные решения. Стоит заметить, что в связи с недавним заявлением Игоря Щеголева о необходимости ограничить влияние иностранцев на управление «стратегическими предприятиями»,  инвесторы в сотовые активы  должны все-таки  действовать с оглядкой на власти. Если доля сотовой компании на рынке превышает 25%, как у «Вымпелкома», то она относится к стратегической. А чтобы получить в таких компаниях более 50%, зарубежный инвестор должен получить разрешение правительства. Если этот инвестор еще и подконтролен иностранному государству, как норвежская Telenor, владеющая блокпакетом «Вымпелкома», разрешение нужно на увеличение пакета до уровня свыше 25%. При желании права иностранцев в сотовых компаниях можно урезать, внеся соответствующие изменения в закон об акционерных обществах. Но такие юридические нормы могут ударить не только по иностранцам. Российские совладельцы компаний, имеющие бизнес за рубежом, в этом случае тоже попадут под удар. Кроме того, изменением одного закона дело не ограничится, менять придется и закон «О связи», и закон «Об иностранных инвестициях», который сейчас декларирует равные права российских и иностранных инвесторов.

1. Каким образом конфликт может повлиять на «расклад сил» в «Вымпелкоме»?

 Мне представляется, что если компании Telenor не удастся отменить принятый судебный акт, вполне вероятно, что она лишится своих акций «Вымпелкома», поскольку  вряд ли норвежцы готовы выплачивать присужденные суммы деньгами. В этом случае судебные приставы должны будут обратить взыскание на имеющееся у должника имущество на территории Российской Федерации.

2. Возможно ли «политическое» решение конфликта, как в случае противостояния акционеров ТНК-ВР?

Действительно, есть схожесть стратегии, проводимой компанией Farimex, с той, что использовал миноритарий ТНК-BP ЗАО «Тетлис» в ходе конфликта между основными акционерами в российско-британском концерне. Однако не думаю, что этот конфликт будет решаться на политическом уровне.

3. Как скажутся на развитии отрасли высказывания регулятора  о необходимости ограничить участие иностранных инвесторов в управлении стратегическими предприятиями в пользу одной из сторон?

Полагаю, что сами по себе высказывания Игоря Щеголева на конфликт Telenor и Altimo существенно не повлияют. Хотя в сложившейся ситуации допускать такие высказывания , на мой взгляд, некорректно. Не думаю, что именно сейчас нужно говорить об ограничении участия иностранцев в стратегических предприятиях.

4. Окажет ли беспрецедентное решение суда влияние на будущее иностранных инвестиций в российский телеком?

Да, существенно. Сам по себе факт признания такого момента, как упущенная выгода, может вызвать вал исков от миноритарных акционеров, потому что почти каждый найдет, что предъявить менеджменту и крупным акционерам. Это открывает возможность для гораздо более масштабных скандалов, чем с Telenor. Хотя, возможно, суды  высокого уровня не станут рисковать, подтверждая это решение. Кроме того, сам фактор этого негативен, т.к. показывает риски для иностранных инвесторов в России, и суды это также учтут. С другой стороны, решение может дать дополнительный импульс уже сейчас формирующейся практике, когда иностранные суды принимают к рассмотрению российские споры, ущемляя государственные интересы РФ, мотивируя свои решения неспособностью российской судебной системы эффективно защищать права и интересы предпринимателей.

5. Как пришедшие в «Вымпелком» Александр Торбахов и Борис Немшич будут вести себя на месте Изосимова, который искусно лавировал между жерновов корпоративных войн?

 Думаю, этот вопрос надо адресовать им.

Ирина Скворцова, аналитик ИК «Атон»  

---

 1)По нашему мнению, конфликт, скорее всего, приведет к окончательному разводу основных акционеров «Вымпелкома».

 2)Российский оператор полностью перейдет к «Альфе». Государство пока не намерено вмешиваться в конфликт.

3) Никак не скажется. Этот вопрос решается путем судебных разбирательств, и государство не будет вмешиваться. Стороны будут пытаться уладить конфликт собственными силами.

4) Если Telenor через суд лишится своей доли в «Вымпелкоме», это может негативно отразиться на инвестиционном климате всей страны.

5)Война акционеров - крайне неблагоприятный фактор для «Вымпелкома». С другой стороны, мы не ожидаем, что Telenor будет намеренно мешать работе оператора, и не ждем серьезным проблем у нового менеджмента.

Игорь Чесноков, руководитель отдела аналитики ИА «Интегрум»  

---

 

1. В перспективе «Вымпелком» может получить выгоду от конфликта акционеров. Это становится возможным за счет специфики конфликта и тех средств, которые используют стороны для его разрешения. К положительным аспектам следует отнести возможное поступление денежных средств в объеме $ 1,7 млрд, либо перераспределение долей в акционерном капитале.

2. Вероятность политического решения конфликта существенно ниже по сравнению с ТНК-ВР. Причина - нынешние приоритеты правительства в управлении конфликтами такого рода. Позиции телекоммуникаций в данном «рейтинге» несравнимо слабее энергетики и металлургии. В условиях кризиса внимание к ИКТ может существенно вырасти. Регулирование конфликтов может стать более жестким.

3. Позиция правительства по подобным конфликтам была обозначена ранее, и соответствует курсу приоритета национальных акционеров. Однако влияние такого решения на телекоммуникационную отрасль будет не столь ощутимым, как в случае энергетики и добычи полезных ископаемых. Это обусловлено в т.ч. неизбежной интернационализацией структуры акционеров крупных предприятий.

 

 4. Судебное решение неизбежно окажет существенное влияние на мотивацию инвесторов, работающих с российскими активами. Плюсы заключаются в независимости предприятий от зарубежных акционеров и компактности механизмов принятия и исполнения решений. С другой стороны, присутствие капитала из развитых стран зачастую позволяет существенно повысить качество корпоративной работы.

 

5. Неизвестно, каким образом оба менеджера будут работать в тандеме. В целом, усилия руководства будут направлены на управление качеством абонентской базы и налоговой нагрузкой, которая достигла высокого уровня. И если по данным направлениям улучшение возможно, то в части скорого разрешения корпоративного конфликта подвижек ожидать пока не следует.

 

Алексей Бизин, ведущий аналитик отдела корпоративного анализа аналитического управления ОАО Банк «Петрокоммерц»

---

   

1. «Альфа» пытается вытеснить Telenor из «Вымпелкома», хотя пока расклад сил не изменился. Стороны обмениваются ударами в разных судах и пытаются нащупать цену «развода». Для решения проблемы могут быть подключены представители государства как с одной, так и с другой стороны. Доля Altimo в турецком активе может стать частью сделки со стороны российской группы. 

2. Политическое решение конфликта весьма вероятно, т.к. стороны не могут договориться между собой уже 3 года, а в последнее время ситуация только усугубляется.

3. Высказывания господина Щеголева я пока расцениваю, как попытку легкой вербальной интервенции. У нас и без того достаточно институциональных препон для западных инвестиций в российские стратегические компании (например, покупка более 25% такого предприятия визируется комиссией во главе с премьер-министром).

4. Дальнейшее ужесточение правил только усилит национальных характер нашего рынка связи, что вступает в противоречие с позицией наших первых лиц о недопустимости экономического протекционизма во время кризиса. Если решение Омского арбитража будет признано законным, то последствия могут быть разрушительными. Резонанс в мире будет таким же, как и от дела НК «Юкос».

5. Ранее менеджмент компании по ряду ключевых моментов занимал позицию Altimo. Теперь же со сменой руководства, ситуация стала менее определенной. Пока непонятно? какую позицию будет занимать новый CEO господин Немшич, т.к. он вступит в должность только в апреле.